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腾讯投资Kik对战SEC

2019-06-06

监管一直是区块链行业的达摩利斯之剑,监管的不确定性阻碍了更多用户、机构进入行业,也为行业发展蒙上了阴影。近期Kik公布将把SEC诉之法庭,而SEC的监管反应随之到来,引发广泛关注。

腾讯支持的即时通讯类App Kik在2017年8月1CO筹集了1.5亿美元。在那之前几周,SEC(SEC)就发布指南说1CO可能构成非法证券发行,因此,在SEC去年向加密项目发出的传票中,Kik接到其中一张并不奇怪。

但去年11月,SEC通知Kik,它正在考虑对Kik采取违反美国证券法的执法行动,这件事就比较严重了。为什么这件事很重要?它可能透露出一些信息:监管机构愿意将现有法律扩展到什么程度以触及加密项目?

在有关监管机构实际工作方式方面,可访问到的准确信息很少,我根据我在政府和科技行业的背景来分享一下:SEC调查是怎样发生的(所有行业,而不仅仅是加密行业),网络使用如何影响“Kik的加密货币是否被视为证券”这一结论,以及,该行业接下来会发生什么。

去年12月,Kik提交了一份本质上属于法律简报的内容。通常情况下,SEC在执法行动之前都会让人们有机会提出诉讼。但现在,距离SEC决定是否对Kik采取执法行动的180天期限不远了。

我们不是Kik的投资者,但Kik在这个过程中所做的论证很有意思,因为它们代表了整个行业如何应对新兴技术,因为目前尚不清楚哪些法规适用以及如何应用。

一、SEC做了什么以及案件如何开始?

作为联邦政府内的一个独立机构,SEC的主要职能是:保护投资者;保持公平,有序,高效的市场; 以及,促进资本形成。为实现其目标,SEC制定了一系列法规,其执法部门为确保这些法规得以遵守,对美国以及海外的人员和公司拥有管辖权- 至少在海外行为对美国产生重大影响或采取重大措施的情况下。

大多数SEC的调查都是从非正式的询问事项(matters under inquiry)或称“MUI”开始,SEC可以毫无理由地开始。它们以多种方式发起:有时它们是外部发起的,例如来自投资者或投资者投诉。

但它们也可以来自执法人员的内部倡议,通常是因为媒体报道或一些内部数据分析项目。或者他们可以来自其他机构或SEC部门的推荐,例如合规检查和检查办公室,FINRA,州证券监管机构,国会或司法或财政部门。

MUI的第一步是发布文档请求(requests for documents),但与传票不同,是否遵守这些请求是可选的。事实上,在MUI阶段,SEC工作人员尚未获得传票权。唯一需要交出信息的人是在SEC注册的实体,如经纪自营商和注册投资顾问。

在发起MUI后的几个月内,SEC工作人员决定是否继续进行,如果他们要这样做,SEC管理层必须批准正式的调查令 (很少被拒绝)。这一阶段的真正意义在于,SEC工作人员此时获得传票权 - 并且可以强制调查文件和宣誓证词,或者可能从其他任何可能获得信息的人那里获得证词。

虽然SEC的传票并非广受欢迎,但将其与最终的执法行动等同起来却是错误的。一个传票仅仅是SEC收集信息的方式(包括从第三方收集),因此它可以决定是否采取进一步的行动。

传票接收者可以随时索取正式调查令的副本,但很少有人利用或知道他们有权获得此调查。这些调查令没有提供太多细节,但会对调查的内容有所披露。SEC的工作人员通常会在随后的讨论中提供一些关注点。

如果SEC工作人员决定进行调查,他们会希望尽可能强有力,以防最终诉诸法庭。因此,他们可能会发出额外的传票或采访更多的证人。一位前SEC执法部门主任曾经称之为“调查诉讼”。

二、威尔斯进程,Kik,争论

如果在审查证据后,SEC工作人员决定采取进一步行动,他们通常会提供威尔斯通知。这基本上是一封信或电话,让主体知道SEC已初步决定推荐执法行动。

这里的想法是让受试者参与一个来回 - 决定是否通过提交一份书面陈述,来说明为什么他们不是一个特别好的目标,或提出为什么SEC可能在案件的论据方面失败,或者要求召开更高级别的会议,等等。

一个引人注目的威尔斯提交公断(Wells submission )实际上可以让工作人员重新考虑原计划的执法行动,并且据估计,这种情况大约发生的概率在20%。但参与该过程会两种不利:威尔斯提案也可能有助于SEC在确定提起诉讼之前尝试解决案件中的弱点;以及,威尔斯提案的陈述也可以用于未来调查的主题。

Kik参与了这个威尔斯进程(Wells Process),但是他们把提交回复公开了,并通过它让SEC知道,他们公司会把SEC告上法庭。

这是不寻常的,因为威尔斯进程通常是私人的,而且各方通常不会向SEC说 - 相反,当事方通常会说不应提起诉讼。这就严重了,并给SEC施加了更大的压力,以决定是否要将Kik作为一个1CO方面的领头羊案件,即尝试广泛争议的问题的测试案例。

在这个过程中提出的论点很有意思,因为它们代表了整个行业如何处理一种新兴技术,其中,目前尚不清楚哪些法规适用以及如何适用。

我发现Kik的提交回复非常引人注目,特别是从一段时间以来一直观察和与企业家合作的人的角度来看。

我多年来学到的一件事,特别是在联邦法官的工作中,就是你可以阅读一方的简报并思考“就是这样,他们显然已经获得了胜利的论点”,而如果只阅读另一方的简报并思考“没关系,实际上这个人有获胜的论点“。

(目前)我们还没有(看到)SEC的简报来评估他们的论点 - 如果以后上诉那么以后我们会看到。

 但Kik做得很好,他们强调:

(1)他们的加密货币是消费品,称为“Kin”,以及它与Kik的数百万活跃用户的整合 —即,专注于使用 ;

(2)他们试图寻找替代基于广告的货币化的数字商品和服务记录—认为这是与“FAANG”公司竞争的一种方式 ;

(3)他们的诚信合规的努力 - 完成KYC / AML和OFAC筛选,对代币销售收入纳税,以及他们在某些司法管辖区的自我限制。

加密货币真的是证券吗?

Kik提出了一个直截了当而又彻底的法定论据,即所有货币都不受证券法的约束。Kik认为,鉴于政府已经说加密货币是货币,它们不能作为证券进行监管……所以SEC必须放手。

这种说法是基于同时存在于《交易法》和《证券法》的证券定义。有趣的是,“交易法” 在其证券定义中明确排除了货币(“证券”一词是指任何票据,股票,库存股票……但不包括货币)。但“证券法”在其安全定义中既不包括也不排除“货币” 。

货币被排除在法定范围之外吗?Kik的提案并没有涉及一些重要的法定建筑规范- 帮助法院确定法律意义的经验法则。你几乎不能责怪他们,因为SEC对加密货币缺乏管辖权的论点几乎没有机会与SEC并行。所以,真的,Kik只是在抨击SEC可能会在未来的道路上向法院提出的论点。

更有趣的问题是加密货币在法律上是否是一种货币?

无论货币是否能成为证券,更有趣的问题是,加密货币在法律上是否是货币?乍一看,鉴于其先前的一些声明将加密货币定义为“货币”,因此政府似乎很难说Kin不是货币。

但另一方面,一些法院认为“货币”是指法定货币,这意味着如果以偿还债务的方式提供,则必须接受。而现在,尽管Kin可能被使用着,但Kin并非法定货币。期待法院在解决这个问题时要注意“货币”一词的简单含义。

Howey测试在哪里进来?

Kin不是证券的更可预测的论点属于现在熟悉的Howey 测试。该测试表明,如果存在以下情况,则被视为证券:(1)投资资金,(2)共同企业,(3)通过他人的努力获得利润预期。

Kik的最佳论点似乎是(2),他们和Kin购买者之间没有共同的企业。法院认为,仅仅出售某些东西,而不是更多的承诺,并不会产生一个共同的企业。根据我所审查的公开信息,除了交付代币之外,Kik对买方的任何合同义务并不明显。

一旦交付发生,Kin持有人控制他们的代币,并根据自己意愿使用 - 无论是购买物品还是其他方式,等等。Kik创建了一个开放的市场,旨在实现参与者之间的真实交流,因此Kik不一定是所有交易的参与者。

那么(3),通过他人的努力获得利润的期望呢?在其威尔斯回应提案中,Kik讲述了一个关于消费用途的好故事,因为它与通讯平台整合,通讯平台在代币销售时拥有数百万用户。

显然,20%的Kin购买者将他们的钱包与Kik联系起来,购买从游戏到数字产品和服务的所有东西。一些参与者在Kin购买的价格仅为9美分,这似乎是“使用”而非“投资”。

如果是我正在为案件辩护,我想知道有多少人购买了这么一点钱,因为这是“消费性使用而非投资”的有力证据。我还将收集购买Kik的几位购买者的声明,以便使用它来详细说明他们如何使用它。

SEC也有可能有更多证据反对这一论点 - 我们所知道的,他们已经采访了数十或数百名仅为投资目的而购买Kin的人。在有10,000名Kin购买者中,肯定会有这两类人:用于投资以及用于使用。

但关于购买者购买Kin的原因的轶事证据与Kik带领购买者所期望的证据无关。这是因为判例法较少关注当时特定购买者的想法,而更多关注卖方 “提供或承诺”购买者的内容。

所以关键是在销售之前可以将什么陈述归功于Kik—这是公关、营销和其他公司建设功能在许多加密项目中如何真正重要的一个很好的例子。

法律关注的重点不是特定购买者当时的想法,更多关注卖方“提供或承诺”购买者的内容。

Kik说它的主要营销信息集中在Kin的使用而不是Kin作为投资,这是有道理的,因为该项目只有在人们实际使用Kin时才有效。如果这是真的,SEC将需要应对其中一些事实:

(1)50%的代币销售参与者购买了不到1000美元的Kin,这似乎更符合消费性使用与投资目的的争论。

(2)Kik构建事物的方式鼓励广泛参与并阻止投机,例如,限制个人购买的金额以确保更多参与者使用其网络。

(3)它推迟了代币销售,以确保首先确保网络的功能,确保它现在可以用于未来。

(4)自代币销售以来,Kin 的使用有所增加。

当然,我们不知道SEC作为其自身调查过程的一部分获得了哪些额外的事实、文件和证人陈述。是否有电子邮件或证人证实与Kik的文件相矛盾的事实?即使是会议视频也在谈论计划中的1CO,就像首席执行官一样。如果SEC在Howey测试中胜出,那么最好希望在这方面有更多的证据。

三、接下来是什么?

在一个典型的威尔斯进程中,许多受试者选择结案,无论是因为他们知道他们会失败,还是因为他们认为与SEC作战将是代价高昂且分散注意力,或者因为他们不想与主要监管机构作斗争并面临更严厉的制裁。

事实客观上是坏事 — 例如,Equifax内幕人士的电子邮件是关于他在数据泄露公开之前如何行使他所有的选择 —和解可能是正确的。绝大多数案件已经解决,这是SEC所知道并依赖的事情,因为如果每个人都选择提起诉讼,那么根本没有足够的资源来解决所有案件。

通常,和解是作为行政命令提交的,并自动生效。在法庭上提起和解不太常见。这些和解申请受到非常少的法院审查,并且通常得到批准。

Kik在威尔斯提交回复中告诉我们,它并没有和解。

因此,如果双方不和解 - 或者SEC在威尔斯进程中没有被说服 - SEC工作人员建议采取执法行动。我之所以说“建议采取”,是因为SEC执法部门无法自行采取行动。5名委员中的大多数人必须投票才能继续进行。

执法部门向委员会写一份备忘录,建议采取行动,附上威尔斯提案的意见,并且必须准备回答专员的问题。大多数选票都是一致的,但现在只有4名委员,所以可能会有分裂投票。

如果SEC的工作人员建议执行并且有2-2分裂投票,则执行行动将无法进行。虽然这对Kik来说是一个好结果,但它会留下未来针对类似事实采取执法行动的可能性,并且不会为加密行业提供有意义的指导。

在3-1投票的情况下,会采取行动,但我们也可能会看到不同意见- 异议可能会产生重要的信号效应,即对公众,国会以及对公众的事实或法律存在诚意分歧。

这里有哪些其他潜在的结果?SEC的工作人员可以说服Kik的威尔斯提交回复说这个案件不是采取行动的最佳工具(基于公开的事实,我自己认为不是这样),因此选择不建议采取行动。

威尔斯进程的全部要点是充分利用论证。这样的结果对Kik来说是一个很好的结果,对于更广泛的加密领域也是如此,特别是如果SEC发布的报告提供了之前的推理。

理论上,双方和解方案是另一种可能性,但鉴于Kik声明将把这场斗争告上法庭,这似乎是不太可能的 - 而且与一些创业公司不同,Kik拥有这样做的财政资源。尽管如此,和解方案在这里并不是一个好结果,因为它会留下未解决的重要法律问题。

解决方案不是法律,只有法院可以告诉我们法律是什么。

为什么要向在新兴领域工作的企业家和其他技术人员解决问题?因为对于确定的案件,SEC在起草解决方案方面具有很大的影响力,这些解决方案会将“法律”划分得黑白分明。SEC的解决方案不是法律,只有法院可以告诉我们法律是什么。

因此,如果更多的法院权衡证券法适用于加密领域的内容,它实际上可能会使加密行业受益,并清除一些监管不确定性。毕竟,1944年的案例法 - 在软件时代之前为公司制定 - 与在2019年,我们现在这样去中心化自治组织这样的东西,有什么相关性 ?

Kik案例是加密货币领域中有趣问题的早期例证,我们很快就会发现SEC的立场是什么。

我听到的最常见的误解之一是“SEC将让它们穿上囚服”。这是不正确的,因为SEC只能提起民事案件。但他们可以将问题提交司法部,有时这两个机构会带来并行案件(如Theranos)。

然而,这是罕见的,因为刑事案件需要犯罪意图,并且受到“超出合理怀疑的证据”的更高负担。SEC只需要证明优势证据,这意味着SEC的声明确实存在超过50%的可能性。

所有这一切并不是为了吓唬任何人去制造有趣的东西!这只是为了让企业家对证券交易委员会的流程有所了解。因此,除了观察这个特殊情况如何发挥作用外,你还能做些什么呢?

如果诉诸法院,那么我们会看到各种项目,基金会,非营利组织和学者,通过提交amicus简报,参与其中。“amicus”指,不是案件的一方,但对该主题有浓厚兴趣的人。这种简报已经很普遍,特别是在提出新问题的重要案件中,一套好的amicus简报对法官来说极具说服力。

但除了观察这种情况之外,为不确定法规导航的最佳思维方式是,要考虑事件该怎样对待事实?你总是希望能够证明你的诚意、常识判断和合理性。但是人们能够这样做时,却极不可能成为政府的最佳(或获胜)工具,所以应该通过这个视角来看待一切。

-END-

作者:Katie Haun

译者简介:爱乐牛,区块链研习社特约作者。

声明:本文为作者独立观点,不代表区块链研习社(公众号)立场,亦不构成任何投资意见或建议。

原文链接:https://a16z.com/2019/05/15/kik-and-the-sec-whats-going-on-and-what-does-it-mean-for-crypto/

原创文章,作者:区块链研习社。转载/内容合作/寻求报道请联系 report@odaily.com ;违规转载法律必究。

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全球知名区块链学习创业社群,公链生态发展加速器。微信公众号:chain-club。

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